¿Por qué obligan los contratos? Lo que la economía le enseña al derecho

Pacta sunt servanda: los contratos son ley para las partes. Este principio ha regido desde tiempos romanos. Pero hay una pregunta anterior que casi nunca nos hacemos: ¿por qué conviene que obliguen? Desde hace unos sesenta años, un grupo de economistas y juristas, premios Nobel entre ellos, viene construyendo una respuesta que cambió para siempre la manera de pensar el derecho de contratos. Vale la pena conocerla, aunque uno nunca escriba la palabra «eficiencia» en un escrito judicial.

El contrato es una máquina del tiempo

Si usted compra pan y lo paga en el acto, casi no necesita al derecho: ve el pan, entrega el dinero, fin de la historia. Los problemas empiezan cuando el intercambio se estira en el tiempo: la constructora cobra el anticipo hoy y entrega el edificio en dos años; la empresa invierte en una planta que solo tiene sentido si su cliente sigue comprándole una década. En ese intervalo, a alguien le va a convenir no cumplir. Y aquí está la clave: si yo sé que mañana usted podrá fallarme impunemente, hoy no le entrego el anticipo, y el negocio que nos convenía a los dos nunca ocurre.

Para eso sirve la fuerza obligatoria del contrato: no para castigar al incumplidor de ayer, sino para que los contratantes de mañana puedan prometerse cosas y tener credibilidad. La confianza se construye con base en la credibilidad, y el contrato es una máquina de volver creíbles las promesas. Quien pierde un juicio por incumplimiento está pagando, en realidad, el precio de un sistema que le permitió también recibir crédito, anticipos y confianza cuando los necesitó.

Dicho de otro modo: desde el punto de vista de la lógica económica me conviene cumplir mi contrato, no por miedo a que me demanden, sino para poder seguir contratando a futuro y/o que me sigan contratando.

Pero contratar cuesta (y por eso existen las leyes)

Ronald Coase, ganador del Nobel de Economía en 1991, demostró un principio que parece un ejercicio mental: si negociar no tuviera costo alguno, el contenido de las leyes sería casi irrelevante, ya que las partes siempre pactarían la solución que generara mayor valor. Sin embargo, la moraleja es la opuesta: como negociar sí implica costos en términos de tiempo, abogados, información y desconfianza, lo que digan las leyes es fundamental. En gran medida, el derecho de contratos funciona como un servicio público para ahorrar costos, pues los códigos incluyen de manera predeterminada las cláusulas que la mayoría habría acordado sobre quién asume el riesgo, el lugar de pago o la responsabilidad por vicios ocultos. De este modo, no es necesario negociar cada detalle desde el principio.

Existen incluso normas supletorias diseñadas para incentivar la comunicación de la parte que posee más información. Un ejemplo claro es la regla que limita la indemnización a los daños previsibles: si una carga es excepcionalmente valiosa, el interesado debe informarlo al contratar y pagar el flete correspondiente, en lugar de guardar silencio y pretender reclamar una fortuna posteriormente.

Ningún contrato lo dice todo

Otro premio Nobel, Oliver Hart, ganó el de 2016 por tomarse en serio una obviedad: es imposible escribir un contrato completo. Nadie puede prever todas las contingencias, y las que se prevén no siempre pueden probarse luego ante un juez. Todo contrato real está lleno de huecos, y no por pereza del redactor: llega un punto en que prever la contingencia número mil cuesta más de lo que vale. La pregunta importante pasa a ser otra: cuando ocurra lo que nadie escribió, ¿quién decide? Esa es la función profunda de la propiedad, de los derechos de veto, de las mayorías societarias y de tantas cláusulas de gobierno contractual: repartir el poder de decisión sobre lo que el contrato calló.

La indemnización es un precio

La parte más provocadora de la teoría mira los remedios. Cuando el sistema jurídico fija cuánto paga quien incumple, no solo hace justicia entre dos litigantes: está poniendo el precio del incumplimiento para todos los contratos futuros. Si la indemnización deja al acreedor igual que si el contrato se hubiera cumplido —el llamado interés de expectativa—, el deudor solo incumplirá cuando cumplir cueste más de lo que el cumplimiento vale. Los economistas llaman a eso «incumplimiento eficiente». No obstante, la idea no dice que incumplir esté bien, sino algo más modesto y más útil: que un buen sistema de remedios no necesita penas draconianas para funcionar, necesita compensación bien calculada.

Es por este motivo que incluso un contrato que esté muy inclinado a mi favor, por ejemplo, tampoco me conviene en realidad, ya que, como acabamos de explicar, en contratos muy desbalanceados a favor de una parte se incrementa el incentivo de la contraparte para incumplir. Si es más caro cumplir que incumplir optaría por lo segundo, y la parte que pensaba estar favorecida acaba perdiendo, especialmente en sistemas judiciales lentos en los que exigir los cumplimientos contractuales deviene en procesos largos y tediosos.

Esta mirada también explica piezas del rompecabezas que la dogmática enuncia sin justificar: por qué existe la carga de mitigar el daño (el costo lo asume quien puede evitarlo más barato), por qué la cláusula penal merece más respeto del que a veces recibe (las partes conocen el valor de la prestación mejor que el juez), y por qué el cumplimiento forzoso gana atractivo cuando los daños son difíciles de probar.

Lo que la economía no puede decidir

Conviene decirlo con claridad: la eficiencia no es el único valor del derecho de contratos, y los propios economistas lo reconocen. Eric Posner —de la casa, Universidad de Chicago— escribió la autocrítica más citada: después de décadas de modelos, la teoría predice bastante mal los detalles de la doctrina. La protección del contratante débil, la buena fe, la palabra empeñada, son fines que la economía puede iluminar (mostrando cuánto cuestan y a quién), pero no reemplazar.

¿Para qué sirve entonces todo esto en la práctica? Para hacer mejores preguntas. Ante cualquier cláusula, norma o sentencia, el análisis económico obliga a preguntar: ¿qué conducta va a inducir esta regla en la próxima negociación? ¿Quién puede evitar este riesgo más barato? ¿Qué habrían pactado estas partes si lo hubieran pensado? Son preguntas que un buen abogado de contratos ya se hace por oficio, casi sin saberlo. La teoría económica del contrato es, al final, eso: el oficio del buen contratante, convertido en método.

Es por esto que creamos una herramienta que analiza los aspectos fundamentales en la lógica económica del contrato: Scribano Evaluador. Al probar la herramienta, usted podrá verificar que el análisis que esta genera va más allá del que generalmente realiza un abogado, o incluso ChatGPT o cualquier chatbot con IA genérica. Esto, ya que usa inteligencia artificial previamente entrenada con fórmulas y algoritmos económicos creados por los expertos en esta materia, a lo que se agregan estándares internacionales de evaluación de riesgo legal (ISO 31022) y bases normativas a elección del usuario. Así, es posible en cuestión de minutos evaluar el balance contractual y los riesgos principales, y proponer cláusulas o correcciones para proteger la relación contractual para que esta se cumpla, logrando así relaciones duraderas y confiables a largo plazo.

Para leer más

— Cooter y Ulen, Law and Economics (6.ª ed., 2016) — el manual clásico, liberado gratis por sus autores; capítulos 8 y 9.

— Shavell, Economic Analysis of Contract Law (2003) — la síntesis más ordenada de toda la teoría.

— Ayres y Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts (1989) — el clásico sobre normas supletorias.

— Hart, Incomplete Contracts and Control (2017) — la conferencia Nobel, sorprendentemente legible.

— Gómez Pomar, El incumplimiento contractual en Derecho español (InDret, 2007) — la teoría aplicada a un código civil, en español.